Контрсанкционные ограничения в закупках и сделках

Весной 2022 года российское законодательство о закупках вступило в фазу стремительных изменений, не имевших аналогов за всю историю его существования. Принятие практически еженедельно новых нормативных правовых актов, корректирующих порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, было обусловлено объективной необходимостью адаптации правового регулирования к беспрецедентному санкционному давлению со стороны иностранных государств. В этих условиях законодателю пришлось решать одновременно несколько задач: обеспечить возможность продолжения закупочной деятельности для организаций, попавших под санкции; сохранить контроль за расходованием бюджетных средств и имущества государственных компаний; не допустить существенного ограничения конкуренции и одновременно поддержать российских поставщиков, в первую очередь субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вопросы правового регулирования закупок в условиях санкционных ограничений находят все большее отражение в научной литературе. Значительный вклад в исследование данной проблематики внес В.Р. Байрашев, который в своей работе, посвященной обзору изменений законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц в 2022 году, детально проанализировал основные направления антисанкционных поправок, включая механизмы закрытия информации о закупках и особенности применения Постановления Правительства Российской Федерации № 301 [1, с. 108].

Проблемы процессуального характера, возникающие при осуществлении контроля в сфере закупок в условиях трансформации законодательства, получили освещение в исследовании А.А. Кирилловой, которая акцентировала внимание на существующем разграничении законодательств о контрактной системе и о защите конкуренции. По справедливому замечанию автора, это разграничение не позволяет антимонопольному органу в рамках рассмотрения жалобы, поданной в соответствии с Законом о контрактной системе, использовать весь арсенал своих полномочий, что в условиях закрытия информации о закупках приобретает особую актуальность [3, с. 43].

Н.В. Тайборина, исследуя виды и механизмы осуществления контроля в государственных закупках, подчеркнула необходимость совершен- ствования контрольных процедур в условиях трансформации законодательства и обратила внимание на недостаточную эффективность существующих механизмов в условиях повышенной неопределенности [4, с. 281]. Автор справедливо указывает на то, что контрольные органы сталкиваются с новыми вызовами, связанными с закрытием информации о закупках, сокращением сроков проведения процедур и необходимостью оперативного реагирования на многочисленные изменения законодательства.

Вместе с тем, несмотря на наличие отдельных научных публикаций, посвященных различным аспектам антисанкционного регулирования закупок, комплексного исследования контрсанкционных ограничений в закупках и сделках, учитывающего как материально-правовые нормы, так и процессуальные аспекты их применения, в настоящее время не проведено. Большинство работ носят либо узкоспециализированный характер, либо ограничиваются описанием отдельных изменений без их системного анализа и оценки последствий для правоприменительной практики. Настоящее исследование призвано восполнить указанный пробел.

Цель настоящей статьи состоит в комплексном анализе правового регулирования контрсанкционных ограничений в закупках и сделках, выявлении проблем правоприменения и разработке предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.

Для достижения указанной цели в работе решаются следующие задачи: анализ нормативно-правовой базы, регулирующей контрсанкционные ограничения в сфере закупок; выявление правовых проблем, возникающих при применении указанных норм; оценка эффективности действующих механизмов правового регулирования с точки зрения баланса публичных и частных интересов; разработка предложений по совершенствованию законодательства.

Актуальность темы исследования обусловлена несколькими факторами. Во-первых, продолжающееся санкционное давление требует постоянной адаптации правового регулирования, что делает необходимым системный анализ уже принятых мер для выработки оптимальных подходов в будущем. Во-вторых, правовая неопределенность, порождаемая отсутствием единообразных подходов к применению антисанкционных норм, создает риски для участников закупок и требует выработки четких рекомендаций для правоприменителей. В-третьих, необходимость сохранения конкурентной среды при одновременном ограничении доступа к информации о закупках создает противоречие, требующее поиска баланса между различными публичными интересами.

Материалы и методы

Методологический аппарат работы сформирован на основе общенаучных и специально-юридических подходов. Диалектический метод позволил проследить эволюцию правового регулирования контрсанкционных мер в закупках в контексте изменения экономической конъюнктуры и трансформации смежных отраслевых институтов.

Системно-структурный анализ применен для изучения закупочного и антимонопольного законодательства в их нормативном единстве и функциональном взаимодействии. В ходе применения данного метода выявлены отдельные рассогласованности между правовыми институтами, регулирующими сходные отношения.

Результаты

Постановление Правительства Российской Федерации от 6 марта 2022 г. № 301 стало центральным элементом системы контрсанкционных ограничений в сфере закупок по Закону № 223- ФЗ [4]. Анализ содержания Постановления № 301 позволяет выделить ряд существенных характеристик данного правового механизма. Во-первых, в постановлении отсутствует какой-либо перечень иностранных государств, меры которых признаются основанием для неразмещения информации. Хотя распоряжением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2022 г. № 430-р определен перечень иностранных государств и территорий, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, Министерство финансов в своих разъяснениях указало, что данный перечень нельзя считать исчерпывающим для целей применения Постановления № 301, поскольку в нем упоминаются не все возможные меры ограничительного характера. Фактически это означает, что заказчик должен самостоятельно определять, какие именно иностранные государства ввели в отношении него санкции или ограничительные меры, и подпадают ли такие меры под действие Постановления № 301.

Во-вторых, постановление не содержит указания на то, какие именно виды санкций или ограничительных мер являются основанием для неразмещения информации. В международной практике различаются персональные санкции (включающие конкретных лиц), секторальные санкции (затрагивающие целые отрасли экономики), товарные ограничения (запреты на поставку определенных товаров) и иные виды ограничительных мер. Очевидно, что не все они в равной степени могут служить основанием для закрытия информации о закупках. Однако законодатель не дал четкого ответа на данный вопрос, что создает правовую неопределенность и риски для заказчиков [2, с. 13].

В-третьих, в постановлении не урегулирован вопрос о том, каким образом заказчик должен подтверждать факт введения в отношении него санкций или ограничительных мер. Обращение к санкционным спискам иностранных государств требует специальных знаний и навыков, а также постоянного мониторинга изменений в санкционных режимах. При этом даже при обнаружении своего наименования в санкционных списках у заказчика может возникнуть вопрос о том, какие именно правовые последствия это влечет в рамках российского законодательства. Особого внимания заслуживает проблема определения круга заказчиков, на которых распространяется действие Постановления № 301.

Как уже отмечалось, полный перечень таких заказчиков органами власти не ведется. Заказчики, как указано в письме Минфина России от 18 апреля 2022 г. № 24-01-09/34211, самостоятельно определяют необходимость применения постановления. При этом возникает вопрос: кто несет ответственность в случае неправильной оценки заказчиком наличия или отсутствия оснований для применения постановления? В настоящее время ответственность за неразмещение информации в ЕИС установлена ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ, однако в случае, если заказчик добросовестно заблуждался относительно наличия санкций, привлечение его к ответственности может быть признано необоснованным.

Особую актуальность приобретает вопрос о применимости Постановления № 301 к дочерним и зависимым обществам юридических лиц, в отношении которых были введены санкции или меры ограничительного характера. Как уже отмечалось, Минфин России в письме от 18 апреля 2022 г. № 24-01-09/34211 занял позицию, согласно которой постановление не применяется при осуществлении закупок дочерней организацией, в уставном капитале которой доли принадлежат заказчику (не являющемуся кредитной организацией), в отношении которого введены санкции.

Данная позиция вызывает серьезные сомнения по нескольким причинам. Во-первых, она не учитывает подходы, применяемые самими иностранными государствами при определении круга подсанкционных лиц. В частности, в США и ЕС действует так называемое «правило 50 процентов», в соответствии с которым компания, в которой подсанкционные лица в совокупности владеют 50 и более процентами долей (акций), рассматривается как подсанкционная. Аналогичный подход применяется и при определении того, какие дочерние компании подпадают под санкции, при этом доли подсанкционных лиц суммируются. Таким образом, если совокупная доля участия подсанкционных лиц в дочерней компании превышает 50 процентов, иностранные государства будут рассматривать такую компанию как подсанкционную, что может повлечь за собой применение вторичных санкций к контрагентам такой компании.

Во-вторых, позиция Минфина России не учитывает экономической сущности отношений между материнской и дочерней компаниями. В большинстве случаев дочерние компании осуществляют те же виды деятельности, что и материнские, и являются частью единого производственного или финансового цикла [6, с. 77]. Введение санкций в отношении материнской компании фактически означает невозможность для дочерней компании вести обычную хозяйственную деятельность, поскольку она лишается доступа к финансированию, технологиям и рынкам сбыта. В этих условиях закрытие информации о закупках дочерней компании является не просто правомерным, а необходимым для обеспечения ее выживания.

В-третьих, позиция Минфина России не учитывает возможности применения «правила 50 процентов» к тем случаям, когда санкции введены в отношении самого заказчика, но не в отношении его дочерней организации. В такой ситуации дочерняя организация формально не является подсанкционной, однако, учитывая, что значительная часть ее деятельности связана с закупками для материнской компании или с использованием ее имущества, раскрытие информации о таких закупках может нанести ущерб самой дочерней организации [7, с. 255]. Следует отметить, что вопрос о применимости Постановления № 301 к дочерним и зависимым обществам не получил окончательного разрешения ни в законодательстве, ни в правоприменительной практике. Отсутствие единых подходов создает риски как для заказчиков, так и для контролирующих органов. Необходимо либо законодательное урегулирование данного вопроса, либо выработка единой правовой позиции на уровне Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Проведенный анализ нормативных положений позволяет утверждать, что Постановление № 301, освобождая заказчика от публикации извещения и иных сведений о закупке в ЕИС, вместе с тем не отменяет его обязанности по направлению приглашений потенциальным поставщикам для участия в закрытых конкурентных процедурах. Согласно части 1 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ, закрытые конкурентные закупки организуются в случаях, прямо оговоренных положением о закупке, и предполагают направление приглашений тем лицам, информация о которых отвечает требованиям, установленным самим заказчиком. Проведенный анализ показывает, что заказчики, применяющие положения Постановления № 301, не освобождаются от необходимости представлять в ЕИС отчетные сведения по завер- шении закупочных процедур. В силу пункта 45.1 Порядка размещения отчетности о заключенных договорах, введенного в действие Постановлением Правительства от 10 сентября 2012 г. № 908, сведения о закупках, проводимых в закрытом режиме, подлежат отражению в ежемесячных отчетах самостоятельной строкой. Кроме того, при формировании годового отчета о закупках у субъектов малого и среднего предпринимательства такие сведения учитываются при определении годового стоимостного объема договоров на основании подпункта «ж» пункта 7 Положения об особенностях участия субъектов МСП в закупках, утвержденного Постановлением Правительства от 11 декабря 2014 г. № 1352.

Заслуживает внимания то обстоятельство, что организация закрытых конкурентных закупок в электронной форме допускается исключительно на электронных площадках. В частности единственным оператором, соответствовавшим указанному критерию, выступало ООО «АСТ ГОЗ». Данное обстоятельство существенно ограничивает возможность вовлечения субъектов МСП в закрытые закупочные процедуры, поскольку соответствующие закупки традиционно проводятся на иных электронных площадках. Более того, поскольку в силу подпункта «ж» пункта 7 названного Положения закрытые закупки исключаются из расчета годового стоимостного объема договоров, проведение закрытых неконкурентных процедур с участием исключительно субъектов МСП утрачивает практическую целесообразность.

Что касается закрытых неконкурентных закупок, проводимых в электронной форме и предусмотренных положением о закупке, то заказчик вправе осуществлять их на любой электронной площадке, поскольку статья 3.5 Закона № 223-ФЗ не распространяется на указанные процедуры. Такое регулирование представляется оправданным, поскольку неконкурентные закупки по своей сути не предполагают той степени открытости и равного доступа участников, которая обеспечивается требованиями к электронным площадкам при проведении конкурентных процедур.

С 1 апреля 2023 г. на заказчиков вновь возложена обязанность размещать в ЕИС сведения о закрытых закупках, не относящихся к государственной тайне и не связанных с выполнением государственного оборонного заказа. С практической точки зрения вряд ли можно признать указанные новеллы эффективными. Заказчики по-прежнему несут значительные финансовые и кадровые издержки, обусловленные необходимостью публикации сведений в закрытом сегменте ЕИС, однако сама информация оказывается маловостребованной в силу ограниченного круга лиц, имеющих к ней доступ. Кроме того, заказчики сохраняют риски привлечения к административной ответственности как за непредставление сведений в ЕИС, так и за нарушение регламентированных сроков их размещения.

Парадокс сложившейся ситуации заключается в том, что информация, которая должна была стать недоступной для неограниченного круга лиц в целях защиты интересов организаций, попавших под санкционное давление, по-прежнему подлежит размещению, однако в закрытой части системы, доступ к которой имеют лишь контролирующие инстанции.

С позиций экономической целесообразности такой подход представляется необоснованным. Расходы бюджета на модернизацию функционала ЕИС, равно как и затраты заказчиков на размещение информации, могли быть существенно сокращены путем корректировки порядка представления отчетности о закупках, не требующей от заказчиков размещения сведений по каждой закупке в ЕИС. Контрольные и мониторинговые функции могли бы реализовываться посредством специализированных механизмов отчетности, не предполагающих публичного доступа к информации.

Вместе с тем двухступенчатая структура нормативного регулирования сроков оплаты заслуживает критической оценки. На основании части 5.3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ Правительством Российской Федерации принято Постановление от 19 апреля 2022 г. № 687, которым определены особенности исчисления сроков оплаты товаров, работ и услуг в зависимости от их видов, однако какие-либо исключения из общего правила не предусмотрены. Это означает, что положения части 5.3 статьи 3 Закона № 223- ФЗ распространяются исключительно на заказчиков, не подпадающих под санкционные ограничения; для санкционных же заказчиков применяется общий порядок, установленный их внутренним положением о закупке.

Обсуждение

Проведенный анализ правового регулирования контрсанкционных ограничений в закупках и сделках позволяет выявить ряд системных проблем, требующих обсуждения и выработки путей их решения.

Ключевой проблемой применения контрсанкционных ограничений в закупках является отсутствие правовой определенности в части определения круга заказчиков, на которых распространяются соответствующие ограничения.

Отсутствие единого официального перечня подсанкционных заказчиков создает ситуацию, в которой заказчики вынуждены самосто ятельно обращаться к санкционным спискам иностран - ных государств, что требует специальных знаний в области международного санкционного права. При этом даже в случае обнаружения заказчиком своего наименования в санкционных списках иностранных государств не всегда очевидно, какие именно меры считать основанием для применения Постановления № 301, учитывая, что многие санкции носят секторальный, а не персональный характер.

Данная проблема усугубляется отсутствием единых подходов к толкованию применимости Постановления № 301 к дочерним и зависимым обществам. Позиция Минфина России, согласно которой постановление не применяется к закупкам дочерней организации, в уставном капитале которой доли принадлежат заказчику, в отношении которого введены санкции, не учитывает «правило 50%», применяемое самими иностранными государствами для определения круга подсанкционных лиц. Расхождение в подходах может привести к ситуации, когда заказчик, руководствуясь разъяснениями Минфина России, размещает информацию о закупке в ЕИС, однако иностранные государства расценивают это как нарушение санкционного режима.

Представляется, что решение данной проблемы требует выработки единого подхода, который учитывал бы как позицию российских государственных органов, так и особенности восприятия санкционных ограничений иностранными государствами. Возможным решением могло бы стать создание межведомственного органа или наделение существующего органа полномочиями по ведению официального перечня заказчиков, подпадающих под действие Постановления № 301. Такой перечень мог бы формироваться на основе информации, предоставляемой самими заказчиками, и периодически актуализироваться с учетом изменений в санкционных режимах.

Как справедливо отмечает А.А. Кириллова в своем исследовании, при рассмотрении жалобы, поданной в порядке, установленном Законом о контрактной системе, комиссия антимонопольного органа ограничена рамками проверки закупочной процедуры на предмет ее соответствия требованиям данного закона и не наделена полномочиями по установлению фактов заключения заказчиком соглашений, ограничивающих конкуренцию [2, c. 43]. Указанная проблема носит системный характер и в равной степени проявляется при рассмотрении жалоб в рамках Закона № 223-ФЗ, причем в условиях закрытия информации о закупках она приобретает особую остроту, поскольку ограниченный доступ к сведениям о проведенных процедурах существенно сужает возможности контрольного органа по выявлению признаков антиконкурентных соглашений.

Действительно, анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалоб в рамках Закона о контрактной системе не вправе выходить за пределы проверки соблюдения заказчиком требований данного закона, что лишает ее возможности оценивать действия участников закупки на предмет нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичная ситуация складывается и при рассмотрении жалоб, подаваемых в связи с нарушением Закона № 223-ФЗ, причем в условиях закрытия информации о закупках данная проблема проявляется еще более отчетливо. Отсутствие доступа к сведениям о проведенных закупках лишает антимонопольный орган возможности оперативно выявлять признаки ограничения конкуренции, что создает дополнительные риски для формирования конкурентной среды в сфере закупок отдельных видов юридических лиц. Из изложенного следует, что процессуальные ограничения, характерные для рассмотрения жалоб в рамках как Закона о контрактной системе, так и Закона № 223-ФЗ, не позволяют антимонопольному органу в необходимой степени осуществлять контрольные функции в части выявления и пресечения антиконкурентных соглашений. В условиях действия контрсанкционных механизмов, предполагающих ограничение доступа к сведениям о закупках, данный недостаток правового регулирования приобретает повышенную значимость.

В контексте контрсанкционных ограничений указанная проблема проявляется наиболее отчетливо. Сокрытие информации о закупочных процедурах потенциально формирует дополнительные условия для ограничения конкуренции, поскольку контрольные инстанции оказываются лишенными возможности своевременно выявлять нарушения на этапе организации и проведения закупок. Помимо этого, расширение перечня оснований для внесения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных создает предпосылки для злоупотреблений со стороны заказчиков, которые могут использовать данный инструмент для необоснованного отстранения контрагентов от участия в закупочных процедурах.

Устранение обозначенной проблемы требует внесения изменений в законодательство, которые наделили бы антимонопольный орган при рассмотрении жалоб по Закону № 223-ФЗ полномочием проверять действия подконтрольных субъектов на предмет соблюдения антимонопольных требований. Одновременно с этим представляется необходимым предусмотреть возможность применения обеспечительных мер при рассмотрении заявлений о нарушениях в сфере закупок, направленных на предотвращение заключения контрактов до завершения контрольных мероприятий.

Контрсанкционные ограничения в закупочной деятельности затрагивают интересы широкого круга участников — заказчиков, поставщиков, контрольных органов и государства в целом. В связи с этим требуется соблюдение баланса между различными публичными интересами: с одной стороны, необходимостью защиты подсанкционных заказчиков от негативных последствий санкционного давления, с другой — сохранением конкурентной среды и прозрачности закупочных процедур.

Действующее законодательство, как представляется, делает акцент на защите интересов подсанкционных заказчиков, предоставляя им возможность закрывать информацию о закупках и применять расширенные механизмы воздействия на поставщиков. Однако такой подход может негативно сказаться на состоянии конкуренции и лишить поставщиков возможности участвовать в закупках на равных условиях.

Для обеспечения баланса интересов, по нашему мнению, необходимо предусмотреть дополнительные гарантии для поставщиков, участвующих в закрытых закупках. В частности, целесообразно законодательно закрепить обязанность заказчиков направлять приглашения всем поставщикам, сведения о которых соответствуют установленным требованиям, а также обеспечить возможность обжалования действий заказчиков в антимонопольный орган даже в случаях закрытых закупок. Кроме того, требуется установление четких критериев существенности нарушений для целей включения в реестр недобросовестных поставщиков с целью исключения злоупотреблений со стороны заказчиков.

В условиях закрытости информации о закупках особую значимость приобретает вопрос координации между различными контрольными органами. Необходимо создание механизма оперативного обмена информацией между контрольными инстанциями в части закрытых закупок, а также обеспечение координации их деятельности в целях недопущения дублирования контрольных мероприятий и снижения административной нагрузки на заказчиков. Кроме того, целесообразно рассмотреть вопрос о формировании единого реестра закрытых закупок, доступ к которому имели бы все контрольные органы в пределах их компетенции.

Заключение

Проведенное исследование позволяет сформулировать ряд выводов и предложений по совершенствованию правового регулирования контрсанкционных ограничений в закупках и сделках.

Постановление Правительства Российской Федерации № 301, являющееся основным правовым механизмом закрытия информации о закупках, нуждается в существенной доработке в части определения круга заказчиков, на которых оно распространяется, и порядка подтверждения наличия оснований для его применения. Отсутствие единого официального перечня подсанкционных заказчиков создает правовую неопределенность и риски для правоприменителей. Предлагается создать межведомственный орган или наделить существующий орган полномочиями по ведению официального перечня заказчиков, подпадающих под действие Постановления № 301, с его периодической актуализацией.

Вопрос о применимости Постановления № 301 к дочерним и зависимым обществам требует скорейшего законодательного разрешения с учетом «правила 50%», применяемого иностранными государствами. Предлагается распространить действие постановления на дочерние и зависимые общества, в которых совокупная доля участия подсанкционных лиц превышает 50 процентов, либо установить иной критерий, учитывающий экономическую сущность отношений между материнской и дочерней компаниями.

Процессуальные проблемы осуществления контроля за соблюдением законодательства о закупках в условиях закрытия информации требуют внесения изменений в законодательство.

Система поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в условиях санкционных ограничений нуждается в дальнейшем совершенствовании. В частности, предлагается распространить установленные ч. 5.3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ сроки оплаты на всех заказчиков, включая подсанкционных, а также установить ответственность за нарушение сроков приемки товаров, работ, услуг, что позволит предотвратить злоупотребления со стороны заказчиков и обеспечить своевременную оплату поставленных товаров.

Расширение оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков требует установления четких критериев существенности нарушения договора для целей применения указанных оснований. Предлагается разработать и утвердить перечень существенных нарушений договора, аналогичный перечню, установленному для Закона № 44-ФЗ, что позволит исключить возможность злоупотреблений со стороны заказчиков и обеспечит единообразную правоприменительную практику.

В целях обеспечения баланса публичных и частных интересов в сфере закрытых закупок предлагается предусмотреть дополнительные гарантии для поставщиков: обязанность заказчиков направлять приглашения всем потенциальным поставщикам, сведения о которых соответствуют установленным требованиям; возмож - ность обжалования действий заказчиков в антимонопольный орган; установление прозрачных критериев оценки заявок и выбора победителя закрытых закупок.

В целях повышения эффективности контроля за соблюдением законодательства о закупках в условиях закрытия информации предлагается создать механизм оперативного обмена информацией между различными контрольными органами в части закрытых закупок, а также обеспечить координацию их деятельности в целях недопущения дублирования контрольных мероприятий и снижения административной нагрузки на заказчиков.

Реализация указанных предложений позволит повысить эффективность правового регулирования контрсанкционных ограничений в закупках и сделках, обеспечить баланс публичных и частных интересов, а также создать условия для сохранения конкурентной среды и поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в условиях продолжающегося санкционного давления.