Кешбэк: правовая природа и регулирование

Современное российское законодательство предусматривает разнообразные варианты совершения расчетов по обязательствам между физическими лицами, между юридическими лицами и между физическими и юридическими лицами. Гражданский Кодекс Российской Федерации выделяет два основных вида расчетов: наличные и безналичные. Как известно, безналичные деньги выступают предметом скорее обязательственного, чем вещного права, что делает регулирование безналичных расчетов более разнообразным, поскольку правила, относящиеся к регулированию вещных прав, применяются к ним постольку, поскольку иное не предусмотрено действующим законодательством [1].

Так, разновидностью безналичных расчетов является расчет кешбэком. Кешбэк (от англ. cashback — «возврат наличных») - часть денег, возвращаемую после совершенных участниками оборота покупок с помощью специальных сервисов: сайты, приложения или банковские карты [2]. Начисление кешбэка — инициатива многих банков. Финансовые учреждения предлагают своим клиентам бонусы, чтобы мотивировать на безналичную оплату. Акции с кешбэком распространяются на определенные категории покупок, например, продукты питания, лекарства, товары для дома и т.д. Чаще всего доступные категории каждый месяц меняются. Однако, поскольку расчет кешбэком является непоименованным видом безналичных расчетов, до сих непонятен вопрос правового регулирования указанной категории, что вызывает большое количество споров, в основном между участниками рынка банковских услуг.

Данное обстоятельство вызвано тем, что до сих пор законодатель не определил вопрос четкого регулирования «программ лояльности» многих фирм, предоставляющих потребительские услуги и выступающих в качестве продавца. Программы лояльности представляют под собой понятие экономического сектора, выражающееся в своеобразном «поощрении» постоянных потребителей финансовых и иных услуг путем предоставления определенных бонусов за совершаемые покупки. Однако, указанные программы, так сказать, лояльны не ко всем своим активным потребителям, поскольку условия могут включать в себя получения бонусов лишь при совершении покупок товаров определенных категорий.

И если одни организации используют способ случайного набора категорий для каждого клиента, то другие устанавливают категории императивно без возможности влияния на выбор потребителем. Дискриминация возникает как раз в тот момент, когда организацией не производится идентификация потребителя и происходит ущемление его прав. Как пример: установление начисления бонусов за покупки товаров из категории месяца «спортивные товары» при том, что определенная часть потребителей финансовой услуги являются маломобильными гражданами, в силу физиологии, не имеющие потребности в таких товарах. В случае, когда программа лояльности с определенной периодичностью меняет свои условия участия, дискриминация, возможно, не усматривается, однако, если программа длительного действия и условия далеко не универсальные для всех потребителей, то возникают правовые нарушения. Так, на основании п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» в публичном договоре цена товаров, работ или услуг может различаться для потребителей разных категорий, например для учащихся, пенсионеров, многодетных семей.

Категории потребителей могут быть установлены законом, иным правовым актом или определены лицом, обязанным заключить публичный договор, например, правилами программы лояльности, исходя из объективных критериев, в том числе связанных с личными характеристиками потребителей, если названные критерии не противоречат закону [3].

Формат бонусов по программам лояльности каждый продавец определяет в любом виде:

скидка на следующую покупку; накапливаемые условные бонусы, наименование и денежный эквивалент которых определяется индивидуально; денежные средства, возвращаемые в размере определенного процента от стоимости покупки (кешбэк) и еще множество различных вариаций. Но правовые споры возникают чаще всего тогда, когда речь заходит за сам денежный кешбэк. Поскольку кешбэк представляет собой потребителю возврат части уплаченных денежных средств за покупку товаров и услуг. Указанный факт вызывает споры о правовой природе такого возврата и о возникающих между продавцом и потребителем обязательствах.

Очевидно, что банк возмещает клиентам денежные средства за счет собственных ресурсов. Однако правовая природа кешбэка в банковской деятельности не сводится ни к стимулированию использования карт, ни к привлечению клиентов. Ключевое значение для определения сущности кешбэка имеет договорной характер отношений между банком и клиентом. Следовательно, возврат средств всегда происходит в рамках исполнения условий заключенного договора.

Обычно условие о кешбэке включается в программу лояльности банка, к которой клиент присоединяется одновременно с подписанием договора, связанного с выпуском банковской карты. Тем не менее, наличие условия о кешбэке в договоре или приложении к нему не меняет его правовой природы: оно всегда является частью договора и рассматривается в контексте его содержания. Важно понимать, что договор не сводится только к условию о кешбэке — возврат денег не может быть единственным или основным предметом договора. Это объясняется тем, что обязанность банка вернуть средства возникает только при проведении расчетной операции по счету клиента с использованием карты. Таким образом, кешбэк является следствием основной расчетной операции, и его размер всегда зависит от суммы этой операции.

В ЕС и США кешбэк чаще рассматривается как форма дисконтирования, но при агрессивном маркетинге может подпадать под регулирование unfair trade practices (например, в деле FTC v. PayPal 2021, где начисление бонусов без четких условий было признано обманом).

Стоит согласиться с мнением С. К. Соломина о том, что «исполнение обязанности банка возвратить денежные средства на счет клиента при использовании последним банковской карты происходит исключительно в рамках динамики договора банковского счета, а соответственно, сама обязанность возврата денежных средств подлежит восприятию в качестве одного из обязываний, составляющих содержание единой обязанности банка, оказание услуг, связанных с проведением операций по счету, открытому клиенту» [4, с. 313].

Контроль над деятельностью организаций при реализации программ лояльности осуществляет в первую очередь Роспотребнадзор. При выявлении нарушения государственный орган может привлечь организацию за обман потребителей (ст. 14.7 КоАП), за представление неполной или ненадлежащей информации (ст. 14.8. КоАП). Еще ведомство или организации, обладающие полномочиями обратиться с требованием в защиту неопределенного круга лиц (по ст. 46 закона «О защите прав потребителей» таким правом обладают общественные объединения потребителей, их ассоциации, союзы), могут через суд признать противоправными действия продавца при реализации программы лояльности. Например, общественная организация защиты прав потребителей просила признать действия «Аэрофлота» противоправными из-за ненадлежащего уведомления о порядке и размере начисляемых пассажирам «миль» за полеты (определение коллегии по гражданским делам ВС от 8 февраля 2022 года № 5-КГ21-191-К2). Однако споры в данной области не носят исчерпывающий характер [5].

В практике Верховного Суда РФ встречается множество дел, демонстрирующих попытки банков сделать программы лояльности выгодными преимущественно для себя, обходя требования законодательства.

Яркий пример — дело АО «Райффайзенбанк» (№ А40-17982/2023), где банк рекламировал «кэшбэк на все», однако в договоре были скрытые исключения. По результатам рассмотрения дела суд обязал банк опубликовать опровержение рекламы, поскольку условия не соответствовали заявленным обещаниям. Для банков из этого следует однозначный вывод: недостоверная реклама влечет ответственность, даже если ограничения прописаны в договоре [6].

Эти события стали следствием того, что в 2022 году Федеральная антимонопольная служба и Банк России направили кредитным организациям рекомендации, призывающие полностью раскрывать информацию о порядке начисления кешбэка. В письме отмечалось, что некоторые банки часто не предоставляют потребителям в доступной форме полные сведения об условиях и ограничениях начисления кешбэка, а именно: –максимальный размер подлежащего начислению кешбэка за определенный период; –максимальную и минимальную сумму покупки, с которой будет начислен кешбэк; –перечень МСС-кодов, участвующих в расчете кешбэка; –ограничение на начисление кешбэка при использовании карты преимущественно или исключительно для оплаты отдельных категорий покупок; –отсутствие предупреждений для потребителей о категориях, по которым действует повышенный кешбэк [7].

Тем не менее, данные предложения носят лишь рекомендательный характер. На уровне действующего законодательства специальных требований к программам лояльности и скидочным программам нет. Их условия организации определяют самостоятельно и оформляют в основном как публичные оферты. К таким критериям применяются общие положения Гражданского кодекса и закона «О защите прав потребителей». Авторы считают, что для предотвращения нарушений прав потребителей необходимо разработать четкие и понятные требования к программам лояльности. Такие требования должны обеспечивать прозрачность условий участия, полноту раскрытия информации о начислении и использовании бонусов, а также защиту интересов клиентов. При этом важно, чтобы новые нормы не создавали излишних барьеров и не ограничивали развитие программ лояльности и инноваций в экономическом секторе. Баланс между защитой прав потребителей и поддержкой предпринимательской инициативы позволит создать справедливую и эффективную систему, выгодную как для клиентов, так и для бизнеса. Таким образом, кешбэк остается гибридным правовым институтом, сочетающим элементы договора, маркетинговой акции и обязательственного права. Авторы настоящей работы видят необходимость в ужесточении санкций за скрытые условия и обман в рекламе, а также считают важным закрепление на законодательном уровне статуса кешбэка для физических и юридических лиц (доход или возврат средств). Отсутствие единого подхода в законодательстве и судебной практике создает риски как для потребителей, так и для предпринимателей, что требует дальнейшей детализации норм, особенно в части налогообложения и защиты прав участников отношений.