Антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности: сравнительно-правовой аспект

Рассмотрение проблемы антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности Российской Федерации в отрыве от практики международного регулирования по поставленному вопросу представляется невозможным. Особенно актуальным международный опыт видится в свете стремительного развития цифровой экономики и деятельности международных транснациональных компаний, защищающих исключительные права на интеллектуальную собственность в различных юрисдикциях.

Особенности применения интеллектуальных иммунитетов в Евразийском экономическом союзе (далее – ЕАЭС) и иных странах ближнего зарубежья.

В первую очередь необходимо уделить внимание анализу правового регулирования ЕАЭС, членом которого является Российская Федерация.

Контроль за недопущением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на трансграничных рынках осуществляет Евразийская экономическая комиссия, чьи правомочия регулируются Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 [7] (далее – «Договор о ЕАЭС»).

Договором о ЕАЭС было создано единое экономико-правовое пространство на территориях Российской Федерации, Республики Беларусь, Республики Армения, Республики Казахстан и Киргизской Республики (далее также – «государства-члены»).

В частности, разделом XVIII Договора о ЕАЭС устанавливаются общие принципы и правила конкуренции, обеспечивающие защиту конкуренции на трансграничных товарных рынках.

Особое внимание заслуживает правовое определение понятия трансграничности товарного рынка. Трансграничным товарным рынком является товарный рынок, географические границы которого охватывают территорию двух и более государств-членов. Указанный критерий трансграничности товарного рынка относится к применению запретов, установленных статьей 76 Договора о ЕАЭС, на:

1) злоупотребление доминирующим положением; 2) недобросовестную конкуренцию; 3) заключение антиконкурентных соглашений. Стоит отметить, что установленные Договором о ЕАЭС запреты в своем регулировании аналогичны запретам антимонопольного законодательства Российской Федерации. При этом в части иммунитетов интеллектуальной собственности присутствует существенное отличие.

Относительно права интеллектуальной собственности Договор о ЕАЭС предоставляет государствам-членам право на закрепление в национальном законодательстве больший уровень защиты прав на интеллектуальную собственность по сравнению с тем, какой уровень защиты предусмотрен международными правовыми актами, применяемыми к государствам-членам, а также международными договорами и актами, составляющими право ЕАЭС (часть 2 статьи 90 Договора о ЕАЭС).

Изъятия из установленных статьей 76 Договора о ЕАЭС запретов содержатся во втором разделе Приложения № 19 к Договору о ЕАЭС «Протокол об общих принципах и правилах конкуренции» (далее – «Протокол об общих принципах и правилах конкуренции»). В качестве изъятий называются:

1) договор коммерческой концессии (франчайзинга); 2) вертикальное соглашение, доли участников которого на соответствующем товарном рынке составляют менее 20%; 3) соглашение, одним из участников которого установлен прямой или косвенный контроль над другим участником соглашения или, если участники соглашения находятся под прямым или косвенным контролем одного лица; 4) соглашение в рамках инновационной деятельности; 5) соглашение, которое содержит позитивные последствия для потребителей.

Иных исключений Договор о ЕАЭС не содержит, в частности, отсутствуют положения о неприменении запретов, содержащихся в статье 76 Договора о ЕАЭС, при использовании исключительных прав на интеллектуальную собственность. К указанным исключениям относительно интеллектуальной собственности относится только договор коммерческой концессии. Положения, схожие по содержанию с частью 4 статьи 10 и частью 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в Договоре о ЕАЭС отсутствуют.

При этом необходимо отметить, что пункт 3 статьи 74 Договора о ЕАЭС предусматривает право государств-членов устанавливать в своем законодательстве дополнительные запреты, а также дополнительные требования и ограничения в отношении запретов, предусмотренных статьей 76 Договора о ЕАЭС.

Исходя из буквального толкования указанной выше нормы следует, что государство при формировании национального законодательства вправе установить определенные ограничения на антимонопольные запреты, например, антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности в отношении злоупотребления доминирующим положением и антиконкурентных соглашений.

С подобным толкованием не согласилась Большая колегия Суда Евразийского экономического союза (далее – «Суд ЕАЭС») в одном из своих консультативных заключений. Суд ЕАЭС пришел к выводу о том, что данное право наделяет государства-члены компетенцией устанавливать нормы-запреты, а не нормы-дозволения.

В качестве аргумента было указано, что запреты, установленные общими правилами конкуренции, обладают прямым действием и должны непосредственно применяться государствами-членами. Установление государствами-членами в национальном антимонопольном законодательстве норм, содержащих дополнительные исключения из установленных Договором ЕАЭС запретов, следует оценить как противоречие нормам международного права. Коллизия между нормами международного и национального права в большинстве своем разрешается в пользу международного, в том числе в соответствии со статьей 15 Конституцией Российской Федерации.

Отсутствие антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности в тексте Договора о ЕАЭС используется в качестве доказательства необходимости модернизации Закона о защите конкуренции путем исключения из него рассматриваемых положений и приведении его к нормам международного права.

Е. Кузнецова и М. Кот приходят к выводу о том, что содержащиеся в части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции интеллектуальные иммунитеты могут распространяться только на хозяйствующие субъекты, зарегистрированных на территории государств, не являющихся членами Договора о ЕАЭС, в том числе, транснациональных компаний, обладающих правом на различные виды результатов интеллектуальной деятельности. По их мнению, ФАС России борется за распространение антимонопольных запретов именно на такого рода хозяйствующих субъектов, руководствуясь целью защиты российского рынка от антиконкурентных действий иностранных правообладателей [1, с. 22].

По нашему мнению, отсутствие в тексте Договора о ЕАЭС положений об интеллектуальных иммунитетах объясняется различными положениями антимонопольного законодательства государств-членов.

Так, например, в статье 7 Закона Кыргызской Республики от 22.07.2011 № 116 «О конкуренции» указано, что запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения не распространяется на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования объекта интеллектуальной собственности участников гражданского оборота, товаров, работ и услуг.

Схожие по содержанию положения включают статья 20 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» и часть 7 статьи 169 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29.10.2015 № 375-V.

Подобная формулировка является более узкой по сравнению с изъятиями интеллектуальной собственности Закона о защите конкуренции Российской Федерации в части злоупотребления доминирующим положением и заключения антиконкурентных соглашений, так как распространяет действие антимонопольных иммунитетов на результаты интеллектуальной собственности только на запрет заключения антиконкурентных соглашений. Представляется, что подобный выбор применения иммунитетов можно объяснить необходимостью в обеспечении законности лицензионных соглашений, включающих антиконкурентные условия. Тем не менее, данное решение не соответствует общепризнанной более высокой общественной опасности картелей и иных антиконкурентных соглашений, что, по мнению автора, может привести к высокому риску ограничения конкуренции на товарных рынках. В связи с этим считаем, нецелесообразным применение подобной модели антимонопольного регулирования в российском законодательстве.

Иное регулирование предусмотрено частью 4 статьи 1 Закона Республики Таджикистан от 30.05.2017 № 1417 «О защите конкуренции» (далее – «Закона о защите конкуренции Республики Таджикистан»), согласно которой положения закона не применяются к отношениям, возникающим в связи с реализацией прав на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев, когда хозяйствующие субъекты (субъекты рынка) умышленно осуществляют такие права с целью ограничения конкуренции и причинения ей вреда.

Аналогичные по содержанию положения содержатся в антимонопольном законодательстве Грузии, Узбекистана и Азербайджана, чей опыт в законодательном обеспечении защиты конкуренции представляется релевантным в связи со схожими экономическими и правовыми особенностями функционирования рынка несмотря на то, что указанные страны не являются членами Договора о ЕАЭС.

Также стоит отметить, что в истории российского антимонопольного законодательства была попытка внести изменения в часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции схожим по содержанию с положениями Закона о защите конкуренции Республики Таджикистан. Так, в соответствии с предполагаемыми изменениями антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности не действуют, если действия (условия соглашений):

1) выходят за пределы осуществления исключительных прав, допустимых законодательством; 2) совершаются заведомо; 3) совершаются в целях ограничения конкуренции и приводят или могут привести к ограничению конкуренции [2, с. 83].

В связи с общим историческим прошлым приведенные ранее страны имеют определенные схожие особенности правового и политического регулирования, в частности структуру и функционирование смежных отраслей таможенного, налогового и гражданского права.

При этом полагаем, что при имплементации отдельных положений зарубежного законодательства в части антимонопольных иммунитетов необходимо руководствоваться анализом не только правовых аспектов, но и экономических, влияющих на сложившееся правоприменение.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что проблема правового регулирования антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности находится на острие правовой мысли не только в российском юридическом сообществе, но и в странах ближнего зарубежья, в том числе странах-членах ЕАЭС. Договор о ЕАЭС предусматривает исключение только для догово- ров коммерческой концессии. При этом общего исключения для злоупотребления доминирующим положением и заключения антиконкурентного соглашения при реализации исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности Договор не предусматривает. В ходе анализа законодательства рассмотренных стран было выявлено три модели регулирования:

1) Антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности распространяются на злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкуретных соглашений; (Российская Федерация) 2) Антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности распространяются на заключение антиконкурентных соглашений (Кыргызская Республика, Республика Беларусь, Республика Казахстан); 3) Антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности распространяются на злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкуретных соглашений. При этом интеллектуальные иммунитеты ограничены случаями злоупотребления правообладателя исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности (Республика Таджикистан, Республика Грузия, Республика Узбекистан, Азербайджанская Республика).

По мнению автора, наиболее оптимальным решением в регулировании антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности выступает третья позиция: Республика Таджикистан, Республика Грузия, Республика Узбекистан, Азербайджанская Республика. Поскольку подобный подход обеспечивает возможность применения антимонопольных запретов к недобросовестным участникам рынка с целью недопустить ограничения конкуренции при использовании исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. При этом стоит сказать, что рассматриваемая модель регулирования имеет место только при разработанной методики расследования форм злоупотреблений.

Вместе с тем автор приходит к выводу о необходимости исследования экономических, политических и правовых особенностей, влияющих на положения законодательства об интеллектуальных иммунитетах в зарубежных странах с целью применения релевантного для Российской Федерации опыта антимонопольного регулирования. Поскольку очевидно, что рассматриваемые страны-члены ЕАЭС имеют отличия в обозначенных сферах, что может оказывать влияние на успешное правоприменение Закона о защите конкуренции и права интеллектуальной собственности.

Практика применения США в сфере интеллектуальных иммунитетов.

Первым шагом к становлению антимонопольного регулирования в США стало принятие в 1890 году Закона Шермана. Указанный нормативный акт был принят в ответ на существенное монополизирование экономики со стороны доминирующих хозяйствующих субъектов, обладающей значительной рыночной властью.

Положения Закона Шермана устанавливали широкий подход к антимонопольным запретам. Согласно статье 1 Закона Шермана «каждое соглашение, объединение в любой форме, или сговор, направленный на ограничение торговли или конкуренции между отдельными штатами или с иностранными государствами, объявляется незаконным». Иных критериев, определяющих незаконность соглашений, Закон Шермана не устанавливает. Статья 2 Закона Шермана объявляет запрещенным монополизацию или попытки монополизации любого аспекта межгосударственной торговли или ограничение конкуренции и квалифицирует это действие как уголовное преступление.

В 1914 году Конгресс принял два дополнительных антимонопольных закона: Закон о Федеральной торговой комиссии, в соответствии с которым была создана Федеральная торговая комиссия, и Закон Клейтона. Указанные акты являются основными федеральными антимонопольными законами, которые действуют на сегодняшний день [8].

В антимонопольном законодательстве США отсутствуют единые критерии недобросовестных действий, связанных с осуществлением прав на интеллектуальную собственность, хозяйствующих субъектов. Вместе с тем в законодательстве отсутствуют антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности. Поскольку Акт Шермана предусматривает только ограниченный перечень антимонопольных запретов. Решения поднятых вопросов даются в практике судебных органов. Таким образом, необходимость применения норм антимонопольного законодательства в отношениях, включающих осуществление исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, определяется судами применительно к каждому конкретному делу в зависимости от его обстоятельств.

При этом существует определенный генезис становления взглядов на регулирование антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности.

Одним из первых дел, разрешающих противоречие между исключительными правами на интеллектуальную собственность и антимонопольным регулированием стало дело Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States, рассмотренное Верховным Судом США (далее также – «Суд», «Верховный Суд») в 1912 году. Верхов- ный Суд отметил, что обладание интеллектуальной собственностью (например, патентом) не предоставляет правообладателю исключительный иммунитет от действия запретов антимонопольного законодательства [3, с. 60].

Вместе с тем действующая практика судов в рассматриваемой области разработала систему исключений, которая используется при разрешении споров с обладателем исключительного объекта, в том числе результатами интеллектуальной деятельности [4, с. 26].

положившим начало формирования данной системы исключений. Несмотря на то, что обстоятельства дела не были связаны с интеллектуальной собственностью, Суд проанализировал практику применения доктрины необходимого объекта [9].

Исходя из обстоятельств дела, позиция истца заключалась в требовании к ответчику предоставить недискриминационный доступ к телефонной сети конкурентам.

Верховый Суд США отметил, что по общему правилу у компании отсутствует обязанность вступать в договорные отношения с конкурентами. Вместе с тем Судом были выделены два исключения.

Первое исключение было введено в деле Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp [10]. Данное исключение состояло в том, что ответчика по делу можно привлечь к ответственности за отказ в заключении договора с конкурентом, в случае если:

1) отказ повлечет прекращение существующих экономически выгодных отношений между истцом и ответчиком; 2) действия ответчика направлены на ограничение конкуренции.

В деле обращается особое внимание на необходимость существования гражданско-правовых отношений между истцом и ответчиком до даты подачи иска. В противном случае исключение не распространяется на рассматриваемые отношения.

Второе исключение было рассмотрено в деле MCI Communications Corp. v. AT&T и состоит в доктрине необходимого объекта. Она применяется, когда без доступа к определенному объекту конкурент не может осуществлять свою деятельность или такая деятельность перестает быть экономической обоснованной. Для применения доктрины необходимого объекта необходимо удовлетворение в совокупности четырёх условий:

1) ответчик обладает необходимым объектом; 2) конкурент не имеет возможности создать объект с необходимыми характеристиками; 3) наличие отказа ответчика в заключении договора; 4) существование экономической возможности предоставления доступа к объекту.

Как отмечает Чурилов А.Ю., в деле Trinko Верховный Суд США добавил пятое условие – отсутствие возможности контроля за обладателем необходимого объекта со стороны уполномоченных органов.

При этом суды США неоднозначны в применении рассматриваемой доктрины. Так в деле CSU v. Xerox было названо только три необходимых критерия для применения доктрины необходимого объекта:

1) при навязывании правообладателем контрагенту определенных условий договора; 2) спорный объект интеллектуальной собственности был приобретен недобросовестно; 3) правообладатель злоупотребляет правом на судебную защиту.

Следует согласиться с приведенным Чуриловым А.Ю. примером применения подхода, закрепленного в деле Trinko. В частности в деле Pacific Bell Telephone Co. v. linkLine Communications Inc, в котором суд отказался привлекать ответчика к ответственности за повышение цены договора. Суд отметил, что если у компании нет установленной антимонопольным законодательством обязанности заключать договор с конкурентом, то нет и обязанности заключать договор на условиях, которые другая сторона посчитает выгодными для себя. При анализе подходов антимонопольного регулирования к интеллектуальной собственности, необходимо указать на наличие в правоприменительной практике США положений, свидетельствующих о наличии доктрины злоупотребления исключительным правом, что является отправной точкой при разрешении поставленного в настоящей работе вопроса.

В качестве доказательства данного можно привести доктрины злоупотребления авторским и патентным правом. Суть этих доктрин заключается в том, что использование исключительных прав на указанную интеллектуальную собственность за пределами их сфер действия приводит к нарушению прав третьих лиц и является злоупотреблением.

Другим важным источником, определяющим подходы антимонопольного регулирования, являются Антимонопольные разъяснения о лицензировании интеллектуальной собственности комиссии и Департамента юстиции Министерства юстиции США. В данных разъяснениях предлагается несколько подходов к определению допустимости лицензионных соглашений. Как было отмечено Гавриловым Д.А., признаются допустимыми лицензионные практики, если:

1) содержания указанных соглашений не носят прямой антиконкурентный характер; 2) совокупная доля участников соглашения на товарном рынке, который затрагивает содержащиеся в лицензионном договоре запреты, не превышает 20%.

При этом уточняется, что такие условия допустимости не применяются к соглашениям о передаче исключительных прав, подлежащих антимонопольному контролю за экономической концентрацией [5, с. 55].

Схожие по содержанию положения были установлены в Разъяснениях об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом от 2007 г. (Guidelines for the Use of Intellectual Property under Antimonopoly Act) Комиссии по честной торговле Японии.

Таким образом, подход к разграничению антимонопольных запретов и исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности в практике судов США также представляется сложным и неоднозначным явлением. Общие антимонопольные иммунитеты интеллектуальной собственности в законодательстве США и правоприменительной практике отсутствуют.

Суды США отмечают, что обладание исключительным правом не дает правообладателю осуществлять действия, направленные на ограничение конкуренции. При этом наличие самого факта реализации своего исключительного права, например, в виде отказа в заключении договора с конкурентами на поставку запатентованных компонентов медицинского изделия, не может признаваться однозначно нарушающим антимонопольное законодательство путем злоупотребления доминирующим положением.

Основной вопрос, который ставится перед судами США, заключается в том, какие критерии позволят отграничить реализацию исключительного права интеллектуальной собственностью и злоупотребление указанным правом, выходящим за пределы исключительного права, которое по своей природе является монопольным, но не обладает безграничностью его осуществления без учета публичного интереса, выраженного в данном случае в запретах антимонопольного законодательства.

Стоит отметить, что при анализе отношений необходимо определять направленной действий правообладателя. В случае, если такие действия направлены исключительно на ограничение конкуренции, необходимо принимать меры антимонопольного реагирования.

Немаловажным являются разъяснительные документы в применении антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности, такие как, антимонопольные разъяснения о лицензировании интеллектуальной собственности Федеральной торговой комиссии США.

Таким образом, стоит сделать вывод о том, что США не содержат в своих законодательных системах положения об антимонопольных иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности аналогичные положениям части 4 статьи 10 и часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции Российской Федерации. При этом разграничение между антимонопольным законодательством и правом интеллектуальной собственности проводится в практике антимонопольных органов и судов. В результате работы была выявлена тенденция правоприменительной практики, заключающаяся в распространении запретов, направленных на защиту конкуренции, на действия хозяйствующих субъектов (правообладателя), связанных с осуществлением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Автор полагает необходимым рассмотрение данного опыта регулирования в качестве релевантного. В связи с этим автор приходит к выводу, о необходимости отмены или «усечения» действия положений об антимонопольных иммунитетах в отношении интеллектуальной собственности.