Краткие заметки о диспозитивном начале в корпоративном праве (на примере непубличных хозяйственных обществ)

Что такое диспозитивность? В широком смысле слова, под ней понимается возможность участника гражданского оборота выбирать и осуществлять по своему усмотрению какую-либо модель поведения, разумеется, в очерченных законом рамках. Как отмечает В. Ф. Яковлев, диспозитивность служит одной из основных черт гражданско-правового метода, и проявляется она в обилии диспозитивных норм. Остро стоит вопрос, какая норма может тогда считаться диспозитивной? Согласно, Постановлению Пленума ВАС № 16, норму следует считать императивной при наличии следующих условий: 1) если она содержит явно выраженный запрет предусмотреть иное (например, соглашение будет признаваться ничтожным при отступлении от этих условий); 2) при отсутствии явно выраженного запрета, норму следует считать императивной, если это необходимо для защиты охраняемых законом интересов (слабая сторона в договоре, публичный интерес) или если это вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В противном случае норму следует признавать диспозитивной.

Однако, как отмечали Б. Б. Черепахин и В. Ф. Яковлев, далеко не любая норма гражданского права диспозитивна, напротив, в гражданско-правовом регулировании достаточно императивных норм.

В континентально-правовой семье корпоративному праву исторически свойственна как раз императивность. Сформировался такой метод регулирования, в первую очередь, в силу достаточно долгого существования концессионной системы создания юрлиц (так, в Германии эта система была отменена лишь в 1870 году). А. А. Кузнецов полагает, что генезис императивности несколько глубже: исторически, первыми корпорациями были континентальные компании, например, знаменитая Ост‑Индская; их деятельность регулировалась централизованно «сверху». Ключевые вопросы корпоративного управления, например, распределение дивидендов или вопросы торговой стратегии, решались непосредственно изданием закона на это счет. Это предопределило императивные корни корпоративного регулирования.

Российская правовая традиция исходит из толкования норм корпоративного законодательства преимущественно в императивном ключе. Однако сейчас в доктрине и в позитивном праве можно выделить определенный «тренд на диспозитивность». Доказательство тому, например, можно найти в новеллах о преимущественном праве покупки доли в ООО. Ранее условие о наличии у участников преимущественного права в доктрине считалось императивным, так как Закон об ООО не указывал, что в уставе можно предусмотреть его отсутствие. Такую позицию разделяли Е. В. Глухов, В. А. Белов и другие. Такая же позиция разделялась отчасти и судебной практикой. Однако существовал и другой полюс доктрины, в частности, А. А. Кузнецов считал, что нет политико-правовых оснований считать норму императивной. И. С. Чупрунов приводил следующие аргументы в пользу диспозитивности нормы: 1) во‑первых, стоит проводить аналогию с Законом об АО, где нормы о преимущественном праве явно диспозитивны, значит, законодатель полагает, что в регулировании непубличных обществ (ООО и непубличное АО) можно воздержаться от «жесткого» регулирования вопроса; 2) во‑вторых, существуют формы типовых уставов ООО, которые позволяют прямо исключить преимущественное право. Таким образом, вряд ли можно полагать, что Минэкономразвития идет вразрез с действующим законом, прямо его нарушая. Иными словами, норму явно следуют «читать» диспозитивно. Данный тезис окончательно укрепился лишь 1 сентября 2025 года, когда вступили в силу новые правила о преимущественном праве в ООО. Отныне на уровне закона закреплено, что преимущественное право можно «отключить» в уставе. Норма бесповоротно закрепилась в статусе диспозитивной.

Рассуждая о большей «диспозитивизации» норм о непубличных обществах, стоит напомнить, что диспозитивность не исчерпывается оговоркой «если иное не установлено уставом/договором». Поэтому предлагается пропускать положения, сферу действия которых предлагается «расширять», через «фильтр диспозитивности», оговоренный в Постановлении Пленума ВАС о свободе договора и ее пределах. То есть, необходимо будет учитывать не только то, что положения закона не содержат указания на явно выраженный запрет иного, но и на потенциальный защитный эффект нормы или сущность регулирования, которое может требовать императивного вмешательства в отношения.

Полагаю, с проблемы преимущественных прав можно начать анализ положений, которые требуют большей диспозитивности. В Законе об ООО зафиксирована формулировка «преимущественное право покупки доли». Значит ли это, что отношения такого преимущественного права будут распространяться только на договор купли-продажи доли? Некоторые ученые, например Д. В. Ломакин, указывают, что да. Такое же ограничительное толкование разделила судебная практика, исходя из буквального толкования закона. Но стоит ли участникам дать возможность договориться, что положения о преимущественных правах будут распространяться и на иные возмездные сделки? Р. В. Макин и И. С. Чупрунов полагают, что да, и нет оснований с ними спорить. Дело в том, что конструкцию преимущественного права легко обойти путем заключения договора мены, дарения, соглашения об отступном касательно доли - судебная практика стоит на неприменении к таким соглашениям правил о преимущественном праве. Такое положение дел по факту приводит к нарушению идеи о стабильном числе участников и недопущении неизвестных третьих лиц до управления в ООО. Суды констатируют, что часто «грантор» пытается сознательно обойти преимущественное право. Классическая схема - дарение третьему лицу крайне небольшой части своей доли (преимущественное право не подлежит применению), а потом продажа этому новому участнику ООО оставшейся части своей доли. В таком случае сделка считается притворной, т.к. прикрывает единый договор купли-продажи доли, а у оставшихся участников ООО возникает право на иск о переводе прав и обязанностей на себя.

Возникает вопрос, как избежать таких злоупотреблений? Если и даровать участникам преимущественное право приобретения доли по иным возмездным сделкам, то как это сделать? Для начала стоит рассмотреть теоретические конструкции действия преимущественного права покупки в активной фазе. Первая возможная теоретическая модель - транслативная. После заявленного в суде требования о «переводе прав и обязанностей на себя», участник общества как бы становится на место контрагента грантора по сделке, происходит, по меткому выражению Е. А. Суханова, «личная суброгация». Совсем иная модель - конститутивная, в ней при требовании о переводе прав и обязанностей возникает договорное требование участника общества к грантору о передаче доли по цене продажи третьему лицу. То есть, если в первом случае договор один, просто в нем меняется лицо, то во втором случае существует два параллельных договорных правоотношения.

Исходя из представленный выше теорий, можно представить следующую ситуацию. Предположим (de lege ferenda), что участники ООО оговорили в уставе, что в случае отчуждения доли по любой возмездной сделке (или некоторым сделкам, отличным от ДКП), будет срабатывать преимущественное право покупки доли. То есть, грантор, предположим, отчуждает долю по договору мены, и в случае «нарушения» преимущественного права у оставшихся участников ООО право требовать передачи доли по договору купли-продажи. Данное требование будет договорным, следовательно, у оставшихся участников будет на вооружении арсенал договорных средств защиты. Следовательно, у нас создается два параллельных договорных правоотношения - купля-продажа и мена.

Конечно, такая конструкция представляется стройной исключительно в рамках конститутивной теории. В парадигме транслативной концепции получается своего рода «юридическое перерождение»: меняется не только контрагент по сделке в результате «личной суброгации», но и само существо сделки - она превращается из договора мены в куплю-продажу.

Не вникая в теоретическую конструкцию преимущественного права в активной фазе, стоит лишь отметить, что представленный выше способ является не единственно возможным для применения преимущественного права к иным сделочным правоотношениям. В своей работе о преимущественном праве И. С. Чупрунов предлагает т.н. «концепцию эквивалентного предоставления». Раскроем на примере мены как это работает. Предположим, грантор отчуждает долю по договору мены. Данное юридическое действие «активирует» преимущественное право у оставшихся участников, но у них возникает договорное требование так же по договору мены. Но что участники ООО могут дать грантору взамен? И всегда ли «преимущественное право мены» сработает? Чтобы получить свой долю, отчуждаемую гранатором, и «перевести на себя права и обязанности», участнику было бы логично предоставить грантору то же самое, что и его контрагент по договору мены. Поэтому возможности участника ООО несколько ограничены в зависимости от того, что передает контрагент грантора по мене. Если речь идет о «родовом обязательстве» и передается не индивидуально-определенный товар, то преимущественным правом фактически будет можно воспользоваться, так как аналогичный товар можно будет приобрести на открытом рынке. Однако если речь идет об индивидуально-определенном товаре, то преимущественное право мены не подлежит применению - участник общества просто не сумеет предоставить «то же самое». Иными словами, концепция эквивалентного предоставления грантору не является универсальной.

Подводя итог обсуждению, хотел бы обозначить свою позицию: мне кажется допустимым расширение сферы действия преимущественного права и на иные возмездные сделки, но с той оговоркой, что при совершении грантором иной возмездной сделки должно активироваться преимущественное право покупки доли. Возникает вопрос, а какова будет цена доли? Здесь должен применяться механизм заранее определенной цены, то есть в уставе необходимо оговорить цену доли или порядок ее определения. Справедливо будет отметить, что аналогичный подход уже закреплен в ст. 7 ФЗ об АО. С учетом того, что начала законодательства о преимущественных права диспозитивны, то нет политико-правовых оснований сторонам запретить очертить круг сделок грантора с долями, активирующими преимущественное право оставшихся участников.

Конечно, некоторые иные положения о преимущественном праве тоже требуют большей «диспозитивизации». Например, это положения о сроках подачи иска о переводе прав и обязанностей в случае продажи доли с нарушением преимущественного права. Не вдаваясь в правовую природу этого срока (с точки зрения доктрины, он, конечно, пресекательный, но судебная практика позволила применять к нему правила об исковой давности), стоит отметить несколько моментов. Положения о преимущественном праве покупки строятся на диспозитивных началах, иными словами, нет никаких политико-правовых оснований запрещать «настраивать» у уставе ООО преимущественное право по своему усмотрению, в известных пределах, конечно. Срок в 3 месяца, безусловно, немаленький. ООО все же является объединением капиталов, но личность учредителя имеет немалое значение. Иными словами, учредители ООО, которые скорее всего друг друга знают и знают свои жизненные привычки, темпы ведения бизнеса. Таким образом, почему бы им не настроить срок подачи иска по своему усмотрению? Однако важно помнить, что, несмотря на возражения Д. В. Ломакина, преимущественное право покупки доли по своей сути является sui generis секундарным правом, которое порождает состояние правовой неопределенности, связанности. И прекращаться оно должно, по выражению Э. Зеккеля, «умолчанием», то есть для секундарных прав должен быть установлен срок, причем пресекательный. Этот срок не должен быть большим - секундарные права это «стресс» для нормального оборота. Подводя итоги, стоит сказать, что учредителям стоит даровать опцию настройки этого секундарного права, но в известных пределах. Диапазон от 2 до 5 месяцев стоить считать оптимальным.

Рассуждая о преимущественном праве покупки доли, нельзя игнорировать и общие вопросы оборота долей в ООО. Согласно первоначальной редакции ФЗ об ООО, сделка о передаче доли требовала лишь простой письменной формы, что, конечно, обеспечивало повышенную оборотоспособность долей. На практике, как отмечали Д. И. Степанов и Л. А. Новоселова, имелся ряд злоупотреблений. Например, часто подпись лица в договоре просто подделывалась. Регулирование оборота долей в настоящее время значительно усложнено, так как переход доли требует нотариального удостоверения под страхом недействительности. Императивность этих положений не стоит ставить под сомнение, так как «пореформенные положения» об обороте долей созданы с обоснованной целью - защиты оборота и третьих лиц. Иными словами, «тест на обоснованную императивность» пройден. Однако есть небольшой нюанс, который подмечает Д. И. Степанов: довести до сведения регистрирующего органа информацию о совершении сделки с долями должен именно нотариус. Не особо понятно столь жесткое регулирование этого вопроса, вполне обоснованно было бы к этой ситуации применить гибкое регулирование и позволить контрагентам по договору оговорить, что один из них донесет соответствующую информацию до регистрирующего органа вместо нотариуса. Такое решение позволит как снизить общую нагрузку нотариуса, так и позволит избежать известной задержки в связи с передачей информации нотариусом. Можно возразить, что в законе установлен двухдневный срок для такой передачи - но стоит учесть человеческий фактор. Даже если проигнорировать довод о том, что «в бизнесе каждый день на счету», стоит учесть рисковую ситуацию, связанную с человеческим фактором. Нотариус может попросту опоздать, а вот участник общества, обладая куда большим интересом в передаче информации, опаздывать точно не заинтересован. Положения закона нуждаются в более тонкой настройке. Таким образом, положения закона стоить дополнить формулировкой о том, что довести до сведения регистрирующего органа информацию может как нотариус, так и контрагент по сделке, если подобная опция установлена соглашением сторон.

Самый сложный вопрос в рамках обсуждения диспозитивности это вопрос корпоративного управления. Здесь в рамках сравнительно-правовой дискуссии сталкиваются два подхода: широкий англо-американский и императивный континентальный. Чтобы рассмотреть англо-американский подход, обратимся к труду «The Anatomy of Corporate Law», в котором передана концептуально центральная мысль, что такое корпоративное право. Корпоративное право имеет договорное «нутро», следовательно, закон лишь предлагает «стандартную форму договора», которую участники полностью или частично принимают. По сути, речь идет о максимальной договорной свободе. Толковать сей метод как абсолютно диспозитивный тоже было бы ошибкой: есть ряд процедур, например специфическое голосование через представителей proxy solicitation, которые урегулированы детально и императивно. Однако нет сомнений, что традиционный континентальный метод регулирования корпоративных образований совсем другой и тяготеет к императивному. Последовательный критик диспозитивного подхода Е. А. Суханов в «Сравнительном корпоративном праве» акцентирует внимание, что привилегия гибкого корпоративного управления дарована в континентальной традиции только хозтовариществам в силу неограниченной субсидиарной ответственности участников. Хозяйственные общества такой привилегией не обладают, что в первую очередь выражается в наличии строго очерченной законом исключительной компетенции даже в непубличных обществах. Проблема перераспределения компетенций видится мне исключительно интересной, но в рамках дискуссии о корпоративном управлении я бы сосредоточился на терминальных стадиях существования компании. Речь пойдет об основаниях исключения участника.

Дедлок - неразрешимый корпоративный конфликт - это состояние, близкое к терминальному для общества. Одно из путей разрешения - это исключение участника. В законе четко поименованы основания для исключения - но можно ли соглашением сторон в уставе исключить применение некоторых из них? Нет - четко отвечает на наш вопрос п. 1 ст. 64 ГК РФ. Решение негибкое, но его стоит признать обоснованным (несмотря на возражения апологетов диспозитивности, например, Д. И. Степанова) - оно защищает само общество от фактического прекращения деятельности [5, с. 54-56]. Нас будет интересовать другой ракурс этой проблемы: а можно ли в уставе дополнить установленные законом основания исключения? В законе не сказано об этом прямо, следовательно часть теоретиков (О. В. Петникова и др.) и судебная практика толкует данный в законе перечень как закрытый. Строго говоря, как отмечает А. А. Кузнецов, перечень можно расширить «окольным путем»: грубое нарушение обязанности участника это прямое основание для исключения, а п. 2 ст. 9 Закона об ООО позволяет установить дополнительные обязанности участников. Однако не видится политико-правовых оснований не допускать расширения перечня оснований для исключения в уставе. Однако отказ от принципа numerus clausus не стоит толковать расширительно, установление дополнительных оснований стоит подчинять определенным правилам. Во‑первых, следует считать недопустимыми «абсолютно потестативные» основания исключения, то есть без объяснения причин и только по воле других участников. Уже с 1970 года Верховный суд Германии ограничивал произвольное исключение участника по воле большинства и без достаточных оснований. Во‑вторых, в построении открытой модели оснований для исключения стоит ориентироваться на испанскую доктрину. Пусть перечень оснований и открыт, но должен существовать тест на их допустимость. В Испании такой тест состоит из двух требований: 1) направленность основания на защиту интересов общества и 2) должны быть связаны с поведением или качествами участника, которые не дают обществу нормально функционировать. В целях обеспечения недопущения дедлоков и длительных «простоев» бизнеса стоит допустить открытый список оснований исключения участника, но лишь с указанными выше оговорками. Таким образом, в законе следует закрепить возможность расширить список, указанный в ст. 67 ГК РФ и в статье 10 Закона об ООО, но с указанием, что такие дополнения должны защищать интересы общества и должны быть связаны с поведением или личностью участника, которые не дают обществу нормально функционировать.

Подводя итоги, стоит сказать, что российское корпоративное право находится на перепутье: с одной стороны дает о себе знать исторически императивное регулирование деятельности хозяйственных обществ, правильность которого отстаивают в своих трудах Д. В. Ломакин, Е. А. Суханов и др. С другой стороны - все громче звучат лозунги о диспозитивизации, свободе договора, уменьшении трансакционных издержек и переходу к американскому типу корпорации. Звучат такие предложения не только с высоких трибун научных конференций, но и в кабинетах Минэкономразвития (можно вспомнить предложения об отмене императивного регулирования хозяйственных обществ, предложенные в ходе обсуждения гл. 4 ГК). Иногда эти предположения оказываются очень смелыми, так, анализируя институт минимального уставного капитала, Д. И. Степанов допускал по образцу некоторых скандинавских стран и вовсе отказ от такого института. Может быть, диспозитивность требуется проводить и не столь «широкими мазками», а более осторожно. Цель диспозитивности, рассуждая несколько утилитарно, заключается не только в обеспечении инвестиционной привлекательности юрисдикции, но и в гарантии удобства настройки бизнеса в общем.

В российском корпоративном праве существуют институты, которые могут быть отличными проводниками автономии воли сторон - например, корпоративный договор (акционерное соглашение). Несмотря на некоторые проблемы, требующие доработки (непубличность, сближение статуса с уставом, внешний эффект, позволяющий оспаривать решения собраний, возможность участия третьих лиц), именно этот институт способен стать релевантным каналом диспозитивности в ближайшие годы. Этот институт одновременно и защищает миноритариев (диктатура акционерного большинства побеждается договорным единогласием!), и способен к гибким изменениям без проведения общих собраний.