К вопросу о правовой природе таргетированной рекламы

Актуальный цифровой маркетинг трактует таргетированную рекламу как метод сфокусированного влияния на конкретные сегменты потенциальных покупателей (целевые группы) посредством веб‑технологий [7]. Вместе с тем юридическая квалификация такого формата распространения информации остается предметом дискуссий [1].

Чтобы определить, выступает ли таргетированная реклама подвидом традиционной рекламы или формирует новую правовую категорию, требуется обратиться к доктринальным подходам отечественной цивилистики относительно сущности рекламной информации и ее атрибутов, выявляемых судами и надзорными органами [4].

Российская правовая наука характеризует рекламу через комплекс специфических свойств: возмездный характер, отсутствие персонализации получателей, вариативность каналов трансляции [3], а также наличие главного телеологического ориентира – генерирование и поддержание стабильного интереса к предмету продвижения [8]. Юридическая конструкция рекламного сообщения базируется на нормативном определении, закрепленном в ч. 1 ст. 3 Закона «О рекламе» [11], которое выделяет три смыслообразующих элемента: многообразие форм доведения информации; ориентация на неиндивидуализированную аудиторию; функциональная задача по привлечению внимания к объекту рекламирования, стимуляции интереса и его коммерциализации.

ФАС России в официальных разъяснениях также фокусирует внимание на ключевых свойствах рекламного контента [12]. Статус рекламы приобретают любые сведения неперсонального характера, преследующие цель продвижения заданного объекта; рассылка таких сведений по заранее сформированному списку адресатов не лишает их рекламной сущности. Критерий «неопределенности круга лиц» трактуется ведомством как невозможность предварительной идентификации каждого реципиента в статусе потенциального контрагента по сделке. Выделение «целевой аудитории» правомерно, однако, если контент доступен субъектам за пределами узкого целевого сегмента, он признается направленным на неопределенный круг лиц [13].

Высшие судебные инстанции отмечали: оценивая материалы на предмет их рекламного характера, суды должны принимать во внимание функциональную направленность таких материалов [14]. Публикация сведений, вызывающих устойчивую ассоциацию с конкретным продуктом, квалифицируется как реклама; для этого порой достаточно фрагментарного упоминания характеристик товара (например, демонстрации логотипа).

Соответственно, решающим фактором идентификации рекламного сообщения становится его телеологический аспект – умысел на продвижение объекта и стимуляцию потребительского спроса; параметр неиндивидуализированности получателей выступает признаком вторичным. Между тем алгоритмы директ-маркетинга в цифровой среде позволяют предельно точно очерчивать круг адресатов.

В парадигме цифрового продвижения под таргетированием понимается трансляция сведений, имеющих выраженную маркетинговую цель (популяризация, поддержание спроса, позиционирование объекта), но сфокусированная на предварительно сегментированной аудитории либо на конкретизированном реципиенте.

Технология доставки такого контента подразумевает аналитику пользовательских сведений: рекламодатели и площадки исследуют метрики возраста, гендера, геолокации, сетевых предпочтений и поведенческих паттернов, что позволяет настраивать показы для отдельных кластеров и пользователей. Зарубежные исследователи описывают поведенческий таргетинг как мониторинг цифрового следа, позволяющий идентифицировать субъекта без деанонимизации его реального имени [10], что порождает риски манипулирования потребительскими привычками аудитории [9].

Изложенное подводит к ключевой проблематике – определению правовой природы таргетинга [2]. В доктрине сформировались две полярные концепции [15]. Сторонники первой настаивают: вследствие выраженной адресности таргетинг не вписывается в законодательную дефиницию рекламы (из‑за отсутствия признака «неопределенности круга лиц») и должен классифицироваться как самостоятельное правовое явление, нуждающееся в автономном регулировании. Адепты второй позиции, которую разделяет и автор, утверждают, что таргетированный маркетинг – высокотехнологичный подвид классической рекламы, подчиняющийся действующим предписаниям профильного закона.

Защищая второй подход, важно подчеркнуть: критерий «неиндивидуализированности получателей» недопустимо интерпретировать буквально, игнорируя основные задачи маркетинговых посланий. Позиции ФАС России и высшей судебной инстанции консолидированы: доминантой правовой квалификации признается намерение популяризировать товар или услугу, тогда как состав аудитории выступает признаком подчиненным. Обратная логика породила бы юридический нонсенс: идентичный по смыслу блок информации считался бы рекламным при публикации на открытом сайте, но утрачивал бы этот статус при автоматизированной рассылке тем же пользователям.

Кроме того, при использовании алгоритмов персонализации аудитория лишь визуально кажется определенной. Устанавливая фильтры по множеству параметров (социальных, поведенческих, локационных), рекламодатель не идентифицирует пользователя как конкретную сторону перспективной сделки, а формирует обезличенный кластер, состав которого динамичен и заранее неизвестен заказчику продвижения. Следовательно, конечные реципиенты таких объявлений остаются тем самым «неопределенным кругом лиц»: их невозможно заблаговременно персонифицировать в статусе стороны сделки. Адресная специфика доставки сведений не препятствует признанию таких материалов рекламными в контексте ч. 1 ст. 3 Закона «О рекламе».

Данный тезис находит прямую поддержку в законодательстве. Федеральным законом от 02.07.2021 № 347-ФЗ профильный закон дополнен статьей 18.1, регулирующей правила интернет-продвижения [16]. Норма обязывает маркировать, учитывать и регистрировать в Едином реестре интернет-рекламы любые промоматериалы в сети, не делая исключений для адресных (таргетированных) рассылок. Тем самым законодатель устанавливает унифицированный режим для всего интернет-маркетинга независимо от способов формирования аудитории.

Любой маркетинговый креатив в сети должен содержать пометку «реклама», данные о заказчике и уникальный цифровой токен, генерируемый оператором рекламных данных; отчетность направляется в государственный реестр под контролем Роскомнадзора. Эти требования в полной мере распространяются на таргетированный маркетинг, а их игнорирование влечет санкции: ч. 15–17 ст. 14.3 КоАП РФ [17] предусматривают штрафы, которые для юридических лиц достигают семисот тысяч рублей.

Признание таргетинга разновидностью рекламы подчиняет его и прочим нормативам базового закона. Так, согласно ст. 18 Закона «О рекламе», распространение промоматериалов через сети электросвязи (включая электронную почту и автоматические рассылки) допускается исключительно при наличии предварительного согласия адресата, причем доказывать факт его получения обязан распространитель. Поскольку алгоритмы персонализации задействуют именно эти каналы, исполнение данного требования приобретает существенное практическое значение. Настройка фильтров аудитории основана на сборе персональных данных и поведенческом профилировании, что вводит деятельность рекламодателей в сферу действия Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» [18] и требует законного основания обработки, прежде всего – согласия субъекта [19].

Изложенное позволяет заключить: таргетированный маркетинг не образует самостоятельного правового явления, а представляет собой разновидность рекламы, выделяемую по технологическим особенностям отбора получателей и каналам доставки. Его правовой режим складывается из общих предписаний рекламного законодательства, специальных норм ст. 18.1 об учете интернет-рекламы и требований законодательства о персональных данных. Ни действующая нормативная база, ни судебная практика не содержат признаков, позволяющих исключить таргетинг из легального контура понятия «реклама».

Проведенный анализ позволяет сформулировать ряд практических рекомендаций. Во‑первых, при оценке цифрового контента антимонопольному органу и судам следует исходить из функционального (телеологического) критерия – направленности информации на привлечение внимания к объекту рекламирования; локализация показов для узкого сегмента аудитории или конкретного лица должна расцениваться как признак вторичный, поскольку сама по себе точечная доставка не опровергает рекламной природы материала. Во‑вторых, хозяйствующим субъектам, применяющим инструменты персонализированного маркетинга, надлежит обеспечивать одновременное выполнение трех групп обязательств: правил маркировки и учета интернет-рекламы (ст. 18.1 Закона «О рекламе»), требования о предварительном согласии адресата при распространении рекламы по сетям электросвязи (ст. 18 того же Закона) и предписаний о законном основании обработки персональных данных, используемых для таргетирования. В‑третьих, в целях устранения теоретических разногласий представляется целесообразным дополнить понятийный аппарат ст. 3 Закона «О рекламе», прямо закрепив, что признак адресованности «неопределенному кругу лиц» сохраняется при адресном (в том числе таргетированном) распространении рекламной информации.

Перспективы развития отраслевого регулирования видятся не в конструировании обособленного правового режима для таргетинга, а в уточнении и взаимном согласовании действующих предписаний рекламного законодательства и норм о персональных данных с учетом специфики цифровой среды.